近日，朝阳公安分局接群众举报称，有人在朝阳某小区卖淫嫖娼。对此，警方依法开展调查，将卖淫违法人员陈某卉（女，29岁），嫖娼违法人员李某迪（男，39岁）查获。经审查，上述人员对违法事实供认不讳，目前均已被朝阳公安分局依法行政拘留。

也让不少HR提出疑问？如果员工被行政拘留，用人单位是否可以解除劳动合同呢？下面就让我们通过一个真实案例来了解下。

案   例

2011年4月20日，赵某到甲公司工作。

2011年4月20日，赵某签收甲公司的《员工守则》、《关于违规、违纪行为的处理规定》等公司文件。

赵某自2015年1月26日起未到甲公司上班。

2015年2月5日，因“赵某于2015年1月26日至2月2日期间无故旷工6个工作日，严重影响公司生产运营及热处理程序的生产计划安排，导致部分产品生产效率下降”，

2015年2月4日，甲公司参照《违规违纪处理规定》及《员工守则》“三、劳动纪律3旷工（3）”规定“连续旷工三天或以上或年内旷工累计五天以上者，解除其劳动合同”的规定，以赵某严重违反公司的规章制度、无故旷工累计6天为由，作出解除劳动合同通知书，2015年2月5日，赵某收到该通知书。甲公司到劳动部门备案的解除劳动合同报告书记载解除劳动合同日期为2015年2月5日，解除原因为企业解除劳动合同。

2015年2月27日，赵某提起仲裁，请求裁决甲公司支付赔偿金4万元。仲裁裁决，驳回赵某的请求。赵某不服该裁决书，诉至一审法院。

一审另查明，甲公司《员工守则》“三、劳动纪律3旷工（3）连续旷工三天或以上或年内旷工累计五天以上者，解除其劳动合同”。赵某解除劳动合同前12个月的平均工资为5000元。2015年1月23日，青岛市公安局黄岛分局北京路派出所民警到甲公司向赵某送达传唤证，因赵某涉嫌嫖娼，传唤其于2015年1月23日12时到北京路派出所接受询问，同日，青岛市公安局黄岛分局作出行政处罚决定书，决定对赵某行政拘留10日。

赵某主张2015年1月23日至2015年2月2日期间并非故意旷工，而是被公安机关限制了人身自由无法上班，赵某提交通话详单，该通话详单记载“2015年1月26日10时19分，本地主叫135××××0537，通话时间3分58秒，1月26日10时36分，本地主叫135××××0537，通话时间2分42秒”。赵某称，在被拘留期间曾用青岛市公安局黄岛分局拘留所工作人员季某的手机给甲公司热处理主管孙某打电话请假。赵某提交与郑某的短信内容，记载“下午两点青岛办公楼1楼会议室开会”，赵某回复“都开吗？”郑“不是”，赵某“什么事呀？能透露一下吗？”郑：“面谈”。

赵某在一审中诉称，要求法院依法判决：甲公司支付赵某违法解除劳动合同赔偿金4万元，诉讼费由甲公司承担。

一审法院认为

赵某因嫖娼被公安机关系从甲公司直接带走，赵某在拘留期间曾给甲公司工作人员打过电话，因此，一审认为甲公司在解除赵某的劳动合同时应当给赵某申辩的机会，且赵某因违法行为被限制人身自由并不属于无故旷工，因此，甲公司以旷工为由解除了赵某的劳动合同不合法，应当向赵某支付违法解除劳动合同赔偿金。赵某于2011年4月22日到甲公司工作，至2015年2月5日被解除劳动合同，工作年限为3年零10个月，赔偿金为4万元（5000元/月×4个月×2倍）。一审法院判决：甲公司向赵某支付违法解除劳动合同赔偿金4万元。

宣判后，甲公司不服一审判决提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，改判甲公司不支付赵某违法解除劳动合同赔偿金4万元。

二审法院认为

本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：甲公司解除与赵某的劳动合同是否是违法解除。对此，本院认为，首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同……（六）被依法追究刑事责任的。”的规定，赵某系被公安机关行政处罚，不符合单位解除劳动合同的法定情形。其次，赵某于2015年1月23日从甲公司被公安机关带走，因而至2015年2月2日期间未能到甲公司上班。甲公司欲以旷工为由对赵某作出处理，理应对赵某为何被公安机关带走以及为何未上班进行核实。即使甲公司当时无法核实，也应当在赵某于2015年2月5日签收解除劳动合同通知书时，向赵某了解核实相关情况，给赵某申辩的机会。本案中，赵某未能到单位上班系因被公安机关限制人身自由，并不属于无故旷工，而甲公司未了解核实相关情况、未给赵某申辩的机会，即以旷工为由解除了与赵某的劳动合同，依据不足。因此，甲公司解除与赵某的劳动合同属违法解除，一审判令甲公司支付违法解除劳动合同赔偿金，并无不当，本院予以维持。综上，甲公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

案号：（2016）鲁02民终1958号

评   析

通过上述案件，我们可以清晰的看出，员工涉嫌违法犯罪被抓，并不属于劳动合同法规定公司可以解除劳动合同的任一情形，所以公司不能解除劳动合同。

那么，对于被执法机关扣留不能上班的人员，应该如何正确处理人事关系呢？

根据《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第28条规定：“劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。也即员工被行政拘留后即使尚未解除劳动合同，单位可停发工资。”

此外，如果因为员工被行政拘留，因而给公司带来造成重大损害的或者行为严重违反公司制度，公司在承担举证责任后，员工也是有被因此辞退的可能，因此，建议企业在《员工手册》或者员工管理制度中，将以下约定规定为严重违纪类情形。

这样，在员工有不法行为时，才能有效减少公司所受的损失。