《工伤保险条例》、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》以及各地方关于工伤案件指导意见等，对工伤职工的实体权利、程序权利作出详尽的规定。但在司法实践中，为何发生工伤后，工伤职工的权益却得不到保障？甚至难以启动法律程序，工伤维权，步步维艰？小编根据工伤有关法律法规，结合经办的众多工伤案件，对此进行分析总结，仅供参考。

一、工伤案件中常见的问题

1、用工主体不明确。

现实中存在大量的此种情形，建设单位（或发包单位）将其部分工程（业务）分包给不具备用工主体资格的个人（包工头），其后由包工头自行招募工作人员，然而有很多劳动者从进场工作至完工结束，不曾了解其中的发包分包关系，甚至不知道相关单位的名称，导致发生工伤后，因不清楚用工主体情况而无法申请工伤认定，且在之后的赔偿问题上处于被动状态，极不利于维护其合法权益。常见的还存在劳务派遣关系中、职工与多个单位存在劳动关系的情形。

那么，根据有关规定，存在转包关系情况下，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任；在劳务派遣关系中，派遣单位作为用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务；职工与两个以上单位存在劳动关系，应当以发生工伤事故时，由职工实际为之工作的单位承担工伤保险责任；挂靠关系中用人单位的确定，从有利于职工的角度出发，以挂靠单位作为其用人单位，承担用工主体责任。

2、工伤认定证据材料不足。

提出工伤认定申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。

按照上述规定，工伤职工在提起工伤认定时，需提交与用人单位存在劳动关系的证明材料。然而，现实中存在大量的劳动者与用人单位未签订书面《劳动合同》的情形，难以证明双方存在劳动关系。针对此种情形，司法实践中往往采取收集其他证据予以证明，如工资流水、工作服、工作牌、证人证言、报案回执、工程分包合同及其他工作相关文件等，但仍然存在收集证据非常困难、现有证据不足的情况。若无证据证明双方存在劳动关系，则需通过另案申请劳动仲裁以确认存在劳动关系，这无疑也增加了工伤职工维权的成本和困难。

3、工资水平难以证明。

工伤职工的工资水平涉及停工留薪、一次性伤残补助金等赔偿项目的计算，在仲裁或审判阶段，用人单位常以合同约定的基本工资为基数计算停工留薪、一次性伤残补助金等。按照工伤保险条例规定，一次性伤残补助金是以本人工资为基数计算。而本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月缴费工资，若用人单位未依法为职工缴纳社保，也应按照实发工资予以计算。

然而，在工伤高发领域的建筑行业，职工的工资往往较高，工资的发放又多以现金方式，劳动者无法收集证据以证明其工资水平，不利于维护工伤职工的合法权益。

4、维权时间长、成本高。

职工发生工伤，若用人单位未为其缴纳工伤保险，用人单位往往不会申请工伤认定，按照《工伤保险条例》规定，工伤职工可在受伤后一年内申请工伤认定，其后劳动能力鉴定、劳动仲裁，若双方任何一方对裁定结果不服，还均可提起诉讼。

二、律师建议

减少乃至避免工伤事故的发生，需用人单位和劳动者的共同努力。用人单位应当加强安全教育、完善安全设施，防范事故的发生。对于劳动者，也应提高安全意识，严格按照操作规程作业，以保护自身的人身安全。然而，因为工作原因发生工伤的情况不计其数，为避免发生工伤后，工伤职工的合法权益得以主张，小编针对办案中常见的问题，作如下建议：

1、签订书面劳动合同。明确约定劳动条件、工作内容、工资报酬、休息休假等权利义务，这是用人单位与劳动者建立劳动关系的直接的主要的证据。

2、依法缴纳工伤保险。工伤保险是职工在发生工伤事故后，对工伤职工的一种有力保障，确保工伤职工的合法权益得以实现，同时也减轻用人单位的赔偿压力，减少经济损失。劳动者在入职后，可要求用人单位为其缴纳，用人单位也应当依法为职工按时足额缴纳工伤保险。

3、工资发放留下痕迹。在建筑施工单位，工资发放常见的是现金方式，作为职工一方，难以留下证据证明其工资水平。对此，可要求用人单位以转账方式发放工资，其转账流水不仅可证明工资水平，也可证明双方存在劳动关系。同时，在工作过程中可收集工作相关文件、工具，如施工笔录、工作证件、工作服等。

4、发生工伤时，建议报警。公安局的报案回执对于事实的认定极具法律效力。一是在存在劳动关系的情况下，有利于顺利申请工伤认定；二是双方即便是雇佣关系，对于事故后的赔偿问题，也有利于形成证据，主张赔偿。

三、有关工伤的法律问答

1、哪些情形可认定为工伤？

（1）《工伤保险条例》第十四条 职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。

上述一至五项工伤情形很容易识别，但第六项情形在司法实践中用人单位和劳动者经常出现争议，其焦点为“上下班途中”。而人民法院对“上下班途中”的认定则考虑以下三个要素：一是目的要素。即以上下班为目的；二是时间要素。即上下班时间是否合理；三是空间要素。即往返于工作地和居住地的路线是否合理。第七项则是一兜底性条款，需视情况而定。

（2）视同工伤的情形

根据《工伤保险条例》第十五条 职工有下列情形之一的，视同工伤：（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；（三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。职工有前款第（一）项、第（二）项情形的，按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇；职工有前款第（三）项情形的，按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。

2、提出工伤认定的时效？

《工伤保险条例》第十七条规定 职工发生事故伤害或被鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按上述规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。

3、认定工伤需提交哪些证据材料？

按照《工伤保险条例》第十八条 提出工伤认定申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。

注意：工伤认定申请表应当包括事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况，同时还需提交工伤职工身份信息、用人单位工商基本信息等。

4、如何申请劳动能力鉴定？

劳动能力鉴定等级是计算工伤保险待遇的基础。劳动者因工受伤并经用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门认定为工伤后，且经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当用人单位所在地统筹地区劳动能力鉴定委员会申请鉴定。劳动功能障碍分为十个伤残等级，最重的为一级，最轻的为十级。生活自理障碍分为三个等级：生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。如果对鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。

5、工伤职工享有哪些赔偿？

（1）工伤医疗待遇。即通常所说的医疗费、康复费由工伤保险基金或用人单位承担，且住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用也应当由工伤保险基金或用人单位支付，具体标准由统筹地区人民政府规定。

（2）辅助器具费。工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准由工伤保险基金或用人单位承担。

（3）停工留薪期工资。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。

（4）护理费。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。

（5）生活护理费。工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，由工伤保险基金或用人单位按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。

（6）一次性伤残补助金、伤残津贴、一次性工伤医疗补助金，一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。

（7）职工因工死亡，其近亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金：丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资；供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月40%，其他亲属每人每月30%，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院社会保险行政部门规定；一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。